Che cos’è il concordato preventivo?

Il codice della crisi di impresa definisce due figure di concordato preventivo, il concordato liquidatorio e con continuità aziendale, diretta o indiretta. L’art. 84 disciplina le caratteristiche principali dell’istituto. Questo è finalizzato, principalmente, a garantire il soddisfacimento dei creditori, attraverso o il proseguo dell’attività aziendale o ponendo in essere la liquidazione del patrimonio. L’art. 84 del Codice definisce le caratteristiche delle diverse figure di concordato che vengono distinte in base alla provenienza delle risorse utilizzate per il soddisfacimento dei creditori.

Il concordato in continuità
La riforma ha attribuito particolare rilievo al concordato preventivo in continuità aziendale. Suddetto strumento, come evidenziato poc’anzi, presuppone che sia proseguita l’attività di impresa. I creditori sono, infatti, soddisfatto proprio tramite i ricavi dell’attività stessa.
In genere, si distinguono due fattispecie di concordato in continuità:

– diretta, laddove l’imprenditore, che ha presentato la domanda di concordato, conservi la possibilità di procedere alla gestione dell’attività imprenditoriale;
– indiretta, se la gestione dell’azienda o la ripresa dell’esercizio è attribuita ad un soggetto diverso dall’imprenditore. Ad esempio, l’azienda potrebbe esser ceduta, o attributi in usufrutto, affitto o anche se l’azienda è stata attribuita in conferimento ad altra società.

Affinchè sia garantita l’applicazione della disciplina del concordato con continuità, si deve garantire la riassunzione dei lavoratori. E’ previsto sul punto il limite anche della metà della media di quelli che erano impiegati nei due esercizi antecedenti al deposito del ricordo, per almeno un anno dall’omologazione. La funzione principale del concordato preventivo con continuità è quella di consentire di ripristinare l’equilibrio economico e finanziario dell’impresa. Quindi, l’obiettivo principale non è solo quello di garantire il soddisfacimento dei creditori, ma anche quello di consentire il ripristino dell’attività di impresa. Con il concordato in continuità si consente all’impresa di riallocarsi efficientemente sul mercato. Proprio al fine di ottimizzare le risorse e consentire la continuità aziendale, è possibile procedere alla cessione di beni aziendali o rami di azienda, se non funzionali alla prosecuzione dell’attività di impresa.

Presunzione di prevalenza
L’art. 84 del Codice della crisi di impresa prevede una norma peculiare. La disposizione prevede una presunzione di prevalenza in virtù della quale:

“Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta. La prevalenza si considera sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di
attuazione del piano derivano da un’attività d’impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso. Se viene soddisfatto questo requisito non sarà necessario procedere al confronto tra flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale e flussi generati dalla liquidazione di beni.”

Rientrano tra i ricavati della continuità aziendale anche il ricavato derivante dalla cessione del magazzino e dei prodotti dell’impresa. Tale affermazione prescinde dalla circostanza che la produzione sia stata realizzata in un momento antecedente alla crisi e all’apertura
della procedura di concordato. Nella proposta, devono essere indicate le utilità, specificamente identificate ed economicamente valutabili, che il debitore si obbliga a garantire ai creditori. Queste utilità possono consistere anche in rapporti contrattuali intrapresi dall’imprenditore, che intende rinnovare o proseguire. Quindi, i creditori possono trovare soddisfazione anche senza ricorrere a beni materiali o denaro, ma comunque delle forme di vantaggi.

Concordato liquidatori
Una diversa fattispecie di concordato è quello liquidatorio di cui all’art. 84 del Codice della crisi di impresa. La norma individua le condizioni di ammissibilità della domanda di concordato liquidatorio. In questo diverso caso, i creditori sono soddisfatti mediante la liquidazione del patrimonio, non quindi mediante la prosecuzione dell’attività di impresa. Tuttavia, potrebbe rendersi necessario mettere a disposizione dei creditori anche ulteriori risorse, rispetto a quella derivanti dalla liquidazione del patrimonio.
La legge prevede espressamente che l’apporto di ricorse richieste per consentire il soddisfacimento die creditori, rispetto a quanto conseguibile con la liquidazione giudiziale, deve esser pari almeno al 10% del patrimonio dello stesso imprenditore.
Il soddisfacimento non deve comunque essere inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del debito chirografario.

Le modifiche apportate alle norme sul concordato preventivo
Con il D.Lgs 83 del 2022 si è ritenuto di dover intervenire anche sul concordato minore prevedendo che in alcuni casi il tribunale può nominare un commissario giudiziale, con decreto iniziale. La disposizione, invero, non era presente nel progetto iniziale né era richiesta in sede di interlocuzione. Essa è stata giustificata in base all’esigenza di portellone dei creditori, imposta dalla direttiva europea.
La direttiva, infatti, richiede una nomina giudiziale o amministrativa di un commissario giudiziale. L’art. 18 del D.Lgs 83 del 2022, al comma 1, ha apportato le modifiche di seguito elencate all’art. 78 CCII. In particolare, al comma secondo lettera c), dopo le parole “ a mezzo posta elettronica certificata” sono state inserite le parole “o altre servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi dell’art. 1 comma 1-ter del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 82 del 2005”.

Mentre dopo il comma secondo è stato introdotto il comma 2-bis che dispone:” con il decreto di cui al comma 1, il giudice nomina il commissari giudiziario, perché svolga, a partire da quel momento, le funzioni dell’OCC se:

1. è stata disposta la sospensione generale delle azioni esecutive individuali e la nomina appare necessaria per tutelare gli interessi delle parti;
2. è proposta domanda di concordato in continuazione aziendale, con omologazione da pronunciarsi ai sensi dell’art. 112 comma 2;
3. la nomina è richiesta dal debitore”

Inoltre al comma 4, dopo le parole “posta elettronica certificata” sono state inserite le seguenti “o altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato”.
Infine, il comma 2 dell’art. 18 D.Lgs n. 83 del 2022 ha soppresso la parola “economica” presente al comma 1 dell’art. 80.

Finalità e contenuti del concordato preventivo
L’art. 19 comma secondo ha riscritto totalmente l’art 84 CCII:”Finalità del concordato preventivo e tipologie di piano”. Le modifiche intervenute sono di rilevante importanza soprattutto con riguardo al concordato in continuità aziendale.
Dalla nuova formulazione dell’art. 84, si può desumere che non vi siano più vincoli finalizzati alla tutela dell’occupazione che condizionino la possibilità di qualificare come in continuità anche la gestione dell’impresa da parte di un soggetto diverso dal debitore , limitandosi a prevedere che la tutela dei posti di lavoro si persegue in quanto possibile. Inoltre, diviene irrilevante la proposizione tra l’apporto delle risorse derivante dalla continuazione dell’attività e quelle ottenute dalla liquidazione, essendo sufficiente che i creditori vengano soddisfatti con le prime anche in misura non prevalente.

Per l’ammissibilità del concordato liquidatori vengono confermati i vincoli relativi all’apporto necessario di risorse esterne e alla misura minima del soddisfacimento complessivo dei chirografari, ma si aggiunge che le risorse esterne possono essere distribuite anche in deroga agli art. 2740 e 2741 c.c., purché venga rispettato il limite minimo del 20%. Viene anche precisata la nozione di risorse esterne: “Si considerano esterne le risorse apportate a qualunque titolo dai soci senza obbligo di restituzione o con vincolo di prosternazione, di cui il piano prevede la diretta destinazione a vantaggio dei creditori concorsuali”. E’ stato poi abbandonato il principio inderogabile dell’applicazione dell’assolute priority- rule, cioè di dove provvedere al soddisfacimento dei creditori in base alla più flessibile RPR, assicurandosi che il trattamento di ogni classe sia almeno pari a quello delle classi di grado inferiore.

Fanno eccezione i crediti di lavoro che devono essere soddisfatti con la priorità dovuta sia sul valore di liquidazione con la priorità dovuta sia al valore di liquidazione che su quello prodotto dalla continuità con la premiazione che deve esser rispettato quanto disposto dall’art. 2116 c.c. che impone di corrispondere il dovuto ai prestatori di lavoro anche in caso di inadempimento del datore di lavoro nel versamenti dei contributi.

Il decreto legislativo ha poi confermato che se il concordato prevede la liquidazione del patrimonio o la cessione dell’azienda senza che sia già individuato l’offerente, deve esser nominato un liquidatore. Mentre se è previsto l’affitto o il trasferimento dell’azienda o di suoi rami, anche prima dell’omologazione e l’offerente è già stato individuato, si procede in base alla disciplina delle offerte concorrenti. Disciplina non applicata nel caso di previsione di trasferimento, a offerente giù individuato, di singoli beni ritenendosi evidentemente sufficiente la necessità di procedere a procedura competitiva.

Disciplina della suddivisione dei creditori in classi
La suddivisione dei creditori in classi, oltre che nei casi già previsti, è sempre obbligatoria nel caso di concordato in continuità. I creditori muniti di diritto di prelazione pregiudicati dalla proposta, in quanto non soddisfatti in denaro e integralmente entro 180 giorni dall’omologazione, devono essere inseriti in apposite classi. Invero, devono essere in classi separate le imprese minori, titolari di crediti chirografari derivanti da rapporti di fornitura beni e servizi. La suddivisione dei creditori in classi è obbligatoria per i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali in classi è obbligatoria per i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali dei quali non sia previsto l’integrale pagamento. E’ altrettanto obbligatoria per i creditori titolari di garanzie prestate da terzi.

Moratoria del concordato in continuità
Salvo il diritto di voto, non sono previsti limiti temporali per la moratoria del pagamento dei diritti di credito privilegiati. Mente se si tratta di crediti di lavoro dipendente, la moratoria non può esser superiore a sei mesi. Il piano può prevedere la moratoria per il pagamento dei crediti muniti di privilegio, pegno e ipoteca.

Il contenuto del piano di concordato
Anche la disciplina del contenuto del piano concordatario è stata oggetto di modifica da parte del legislatore, in sede di riforma del Codice della Crisi di impresa. Dunque, l’art. 87 CCII è stato oggetto di revisione. In primo luogo, si prevede la presentazione della proposta di concordato, unitamente alla documentazione prevista dall’art. 39 CCII. In particolare si prevede che deve esser indicato:

• individuazione del  debitore  e  delle  eventuali  parti Devono  esserespecificamente indicate le sua attività e le passività al momento della presentazione del piano, oltre alla descrizione della situazione economico finanziaria dell’impresa;
• la descrizione delle cause e dell’entità dello stato di crisi o di insolvenza in cui si trova el’indicazione delle possibilità di intervento;
• il valore di liquidazione del patrimonio;
• le modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accolto o altro operazione straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, oltre che a società da questi partecipate di azioni, quote o obbligazioni;
• la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, e inconsiderazione della continuità, il piano industriale con l’indicazione degli effetti sul piano finanziario e dei tempo necessari per assicurare il riequilibrio dell’impresa;
• l’indicazione dei costi e ricavi attesi in caso di continuità aziendale;
• l’indicazione dei nuovi apporti finanziari e la ragione per cui sono concessi;
• l’indicazione delle azioni risarcitorie e ricuperatore esperibili, nonché le eventuali altre azioni esperibili nel caso di apertura della liquidazione giudiziale e le prospettive di realizzo;
• le iniziative da adottare qualora si si verifichi uno scostamento dagli obiettivi pianificati;
• le parti interessate del piano, indicate individualmente o descritte per categorie dei debiti;
• le classi in cui le parti sono state suddivise;
• le eventuali parti non interessate dal piano;
• le modalità di informazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori, nonché gli effetti della ristrutturazione sui rapporti di lavoro;
• l’indicazione del commissario

Le novità del piano in sintesi
Gli elementi di valutazione da indicare nel piano vengono ulteriormente dettagliati e tra essi spiccano per novità l’indicazione di eventuali parti correlate, del valore di liquidazione in caso di liquidazione giudiziale del piano industriale. Sono quindi indicati degli effetti sul piano finanziario e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria delle parti interessate dal piano e quelle non interessare. Sono, inoltre, indicate le modalità di informazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori, oltre all’indicazione degli effetti del piano sui rapporti di lavoro, sulla loro organizzazione o sulle modalità di svolgimento delle prestazioni. Nella domanda di concordato devono, invece, essere esplicitate le ragioni per cui la proposta concordataria è preferibile rispetto alla liquidazione giudiziale. L’attestazione del professionista indipendentemente viene arricchita in quanto, in caso di continuità aziendale, deve essere anche testato che il piano è atto a impedire o superare l’insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell’impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione.

Sui crediti tributari
Sono poi previste delle specifiche disposizioni in tema di crediti tributari e contributivi, in caso di adozione di concordato preventivo. In tali disposizioni viene chiarito che, anche ai fini del trattamento di predetti credito, valgono i limiti previsti in caso di concordato in continuità aziendale, laddove la proposta non venga approvata all’unanimità, e che la relazione del professionista indipendente deve anche attestare, in caso di concordato in continuità,che il trattamento proposto ai soggetti pubblici non è deteriore. Il comma 6 dell’art. 19 del decreto n. 83 del 2022 è intervenuto sull’art. 88 de CCII, come già modificato dall’art. 13 comma 4 del decreto legislativo n. 147 del 2020.

Effetti della presentazione della domanda di concordato preventivo
L’art 21 del decreto legislativo ha introdotto , dopo l’art. 94 CCII, il nuovo articolo 94 bis rubricato “Disposizioni speciali per i contratti pendenti nel concordato aziendale”. Con la nuova disposizione viene estesa al concordato preventivo la disciplina già prevista per la negoziazione assistita per quanto attiene ai limiti imposti ai creditori che non possono modificare unilateralmente i termini contrattuali anche rifiutando lateralmente i termini contrattuali anche rifiutando l’adempimento per il solo fatto del deposito della domanda di accesso al concordato, così come non possono interferire con la regolar esecuzione dei contratti essenziali per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti pregressi.

Si prevede che i creditori non possano rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione, né possono anticipare la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del deposito della domanda di accesso al concordato in continuità aziendale, dell’emissione del decreto di apertura di cui all’art- 47. Non può inoltre essere richiesta la risoluzione o la modifica di contratti in corso di esecuzione in danno dall’imprenditore. laddove essenziali. Questi sono tali se necessari per la continuazione della gestione dell’impresa. Possono anche essere contratti di fornitura, la cui interruzione può impedire la prosecuzione dell’attività del debitore. Mentre in tema di autorizzazione dei crediti pregressi, di cui all’art. 100, viene prevista la possibilità di pagamento di tutte le mensilità precedenti dei lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione.

Gli atti di straordinaria amministrazione

Il debitore, in caso di concordato preventivo, può procedere ad amministrare i propri beni. Egli sarà però sottoposto al controllo dell’autorità del commissario giudiziale. Questo controllo dura dal momento della presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo fino all’omologazione. Alcuni atti di straordinaria amministrazione non possono però essere compiuti. Questi, se posti in essere senza autorizzazione dell’autorità del giudice delegato, saranno inefficaci.

In particolare ci riferiamo ai seguenti atti di straordinaria amministrazione:

• i mutui, anche sotto forma cambiaria;
• le transazioni;
• i compromessi;
• la vendita di beni immobili;
• la vendita di partecipazioni societarie di controllo;
• le concessioni di ipoteche o di pegno;
• le fideiussioni;
• le rinunzie alle liti;
• le ricognizioni di diritti di terzi;
• le cancellazioni di ipoteche;
• le restituzioni di pegni;
• le accettazioni di eredità e di donazioni;
• la cessione e l’affitto di azienda o di rami di azienda;

L’art. 46 CCII consente, tuttavia, all’imprenditore di compiere gli atti di straordinaria amministrazione che siano a carattere urgente. Anche in tal caso però serve l’autorizzazione del tribunale nel periodo compreso tra la presentazione della domanda e il decreto di apertura della procedura. Laddove predetti atti siano posti in essere dal debitore, in assenza di autorizzazione, sono inefficaci. Il Tribunale può anche provvedere a disporre la revoca del decreto per l’accesso alla procedura, ai sensi dell’art. 44 comma 1 CCII.

I poteri autorizzatori del giudice delegato
Già con la precedente riforma, i poteri del Giudice delegato sono stati ampliare. Una norma particolarmente interessante è stata quella che ha previsto la possibilità di autorizzare prima dell’omologazione il concordato, ove l’atto sia funzionale al soddisfacimento dei creditori. Può anche esser previsto, sempre dal giudice delegato, un limite di valore sotto il quale non è necessaria l’autorizzazione. Oltre all’autorizzazione, altri atti richiedono anche ulteriori adempimento. In particolare, per l’alienazione e l’affitto di azienda e rami di azienda o altri beni autorizzati, è necessario che siano poste in essere procedure competitive. E’ richiesta anche una stima, che siano rispettati gli oneri pubblicitari, in modo tale da assicurare la trasparenza della procedura, nell’interesse del creditore. Tali oneri, sia la pubblicità che la procedura competitiva, non devono essere adempiuti laddove sussista urgenza, e ciò sia necessario a tutelare l’interesse dei creditori. Sarà, però, necessario che sia data pubblicità al provvedimento autorizzarono e il compimento dell’atto. In questo modo, si consente ai soggetti interessati di poter contestare la decisione del giudice.

Pagamento di crediti pregressi
Il Codice della crisi di impresa consente eccezionalmente al debitore di chiedere al Tribunale di essere autorizzato a pagare crediti pregressi. All’art. 100 CCII si mutua quindi una disposizione già presente nella Legge Fallimentare. Questa norma subordina la possibilità di procedere al pagamento di tali crediti, quando, in costanza di un concordato con continuità aziendale, sia essenziale procedere al pagamento per consentire la prosecuzione dell’attività aziendale. Tale facoltà può esser esercitata mediante istanza richiesta anche al momento della domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo in continuità. Ovviamente, in tal caso dovrà esser allegata all’istanza la relazione di un professionista indipendente.
Questa deve attestare che la prestazione sia:

• essenziale alla prosecuzione dell’attività di impresa;
• funzionale ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori;

Tale attestazione non è però sempre necessaria. Infatti, non dovrà esser allegata ove i pagamenti siano effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie, che possono esser apportate senza obbligo di restituzione. Potrebbe, altresì, esser previsto l’obbligo di restituzione postergato rispetto all’adempimento dei creditori.

Tale norma deroga al principio della parcondicio creditorum. Predetta deroga è giustificata dalla necessita di consentire al debitore di indurre i fornitori a concludere accordi per ottenere ulteriori forniture, con la prospettiva di ottenere l’immediato pagamento.

Concordato Preventivo Sosazienda